经典案例

一起金融借款担保纠纷案件的

办案体会

               ----以《合同法》、《担保法》、《民九纪要》为依据

【核心内容】主合同基于法定理由无效，作为从合同，担保合同亦应属无效；合同的约定应当得到遵守，并应以此作为定案依据；金融机构的监管义务也是其审慎经营的基本内涵，如未尽到监管责任，就不能一概推责于担保。

基本案情

2015年9月10日，XX银行HD分行与元升公司签订了《流动资金借款合同》，借款本金500万元，期限12个月。刘金以名下的房地产提供担保，并办理了抵押登记。约定：如有展期，利率等变化的，未经担保人书面同意，不承担担保责任，但应就旧贷承担保证责任。其他六位担保人也提供了担保。借款到期后，元升公司未能还款。2016年12月8日，XX银行与元升公司签订了《借款展期协议》，还款期限约定至2017年9月9日，对利率进行了重新约定。刘金没有就《借款展期协议》签署担保文件。上述抵押登记一直没有涂销。

2017年9月19日，XX银行以元升公司、刘金等七位担保人为被申请人，向HD仲裁委员会申请仲裁。

基本观点

一、基于对公共利益的侵害，《流动资金借款合同》、《抵押合同》应为无效。

XX银行作为国有企业，其资产涉及公共利益。在明知或者应当知道没有偿还能力的情况下,申请人与元升公司签订了借款合同，显属对公共利益的侵害。基于此，与刘金相关的抵押登记就失去了合法存在的事实依据和法律基础。况且，该登记程序为公示形式，双方纠纷的解决应以合法的担保事实和合法的基础法律关系为依据。

证据：1、HD经济技术开发区市场监督管理局提供的企业登记材料；2、元升公司的自2013年1月份至今纳税申报材料。已经申请调取，如果不调取，无法形成对比，无法查明案件事实，裁决结果将有失公正；3、元升公司于2015年9月提交的贷款（含展期）申请资料。已经申请责令提交。只有提交或者调取，才能查清案件基本事实，才能确定仲裁请求的正当性和合法性。如申请人不提交，应推定刘金的观点成立。否则，将因伪证或者隐瞒了足以影响公正裁决的证据面临撤裁。

法律依据：1、《合同法》第五十二条；2、《担保法》第五条；3、法释【2000】44号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条；4、《仲裁法》第五十八条；5、邯郸仲裁委员会2015年《仲裁规则》第四十八条第二款。

参考案例：张家口市中级人民法院（2016）冀07民终2193号民事判决书。

二、《借款展期协议》与《流动资金借款合同》，因借款期限、利率以及担保人的不同，而为彼此独立的不同合同。

基于前者，《借款合同》所产生的债权已经不可逆转地消灭。刘金承担担保责任就失去了根本的基础。

特别提示：申请人与被申请人元升公司签订《借款展期协议》的目的显然是“借新还旧”，针对这一案件事实申请人与被申请人各方业已形成共识。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第五十七条规定，在被申请人刘金并未同意为“新贷”提供担保的情况下，如果强制要求其为“新贷”承担担保责任不但有失公允，更与我国通行的法治精神相违背，从而产生负面社会影响！

证据：1、《借款合同》；2、《展期协议》

依据：《合同法》第一百九十七条第二款。参考依据：最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第五十七条。

无论从客观事实着眼，还是从公平角度考量，申请人不能同时依照前后两个500万元向不同的被申请人主张权利！

三、即使存在所谓的“展期”，但借款的期限、利率等方面的变更没有取得担保人同意，因此刘金无法继续担责。

就所谓的《展期合同》，申请人与原来的其他担保人均签订了保证或抵押合同，唯独未与刘金签订《抵押合同》（虽然案涉《借款展期协议》将刘金列为担保人之一），更不可能就刘金名下房产专门办理相应的抵押登记，故刘金已不再是“展期”后借款合同的当事人。

依据：《抵押合同》第十一条第二款。

法律依据：1、《合同法》第二条；2、《担保法》第三条。

在存在约定的前提下，期限、利率等方面已经变更，再行要求担保人承担担保责任的条件是，取得刘金的同意。而不论是否注销了之前的担保登记，也不论对担保人负担的加重或者减轻。因为，任何担保合同的形成，应基于当事人的真实意思表示，并应形成合意。虽然抵押担保为登记设立，但在合同当事人有特别约定的情况下，若要重新设立抵押担保法律关系，必须应由当事人另行达成抵押担保合意。具体到本案，刘金并未同意继续提供担保，刘金与申请人并未对所谓“展期”后的债权形成抵押担保的合意。而其他原担保人恰恰都签订了新的担保协议。

四、申请人违法放贷，未尽到贷前审查、贷后监督及对展期的合规审查等责任，显属放任风险，转嫁风险，应自负贷款不能收回的后果。而不能单纯依赖作为自然人的刘金了解元升公司的真实经营情况。尤其是，两笔贷款均为元升公司的实际控制人与申请人直接对接，根本没有给刘金任何了解双方的机会！

法律依据：1、《中华人民共和国商业银行法》第35条、《中国人民银行贷款通则》（1996年8月1日施行）第25条、第27条，《流动资金贷款管理暂行办法》（2010年2月12日发布并施行）第9条、第11条、第13条，《中国银行股份有限公司流动资金贷款管理办法（2010年版）第6条、第13条、第15条。

2、《中国人民银行贷款通则》（1996年8月1日施行）第31条、《流动资金贷款管理暂行办法》（2010年2月12日发布并施行）第30条、第32条、《中国银行股份有限公司流动资金贷款管理办法（2010年版）》第39条、第43条规定。

3、《流动资金贷款管理暂行办法》（2010年2月12日发布并施行）第35条、《中国银行股份有限公司流动资金贷款管理办法（2010年版）》第46条。

五、如果裁决刘金承担责任，将会纵容甚至鼓励申请人违规放贷、转移风险等违法行为！并将可能引发其他社会问题。

办案体会

一、认真查阅卷宗材料，避免被大型企业尤其是中央企业的光环误导，努力发现对方的漏洞和不足，搜寻于己方有利的证据；

二、对于证据，坚持主动调取与申请调取相结合，力求掌握证据或者线索；

三、对于依据，注意基本法律、专门法律、行政法规甚至行业规范的援引，形成完整的证明体系；

四、注意不同领域（诉讼与仲裁）的案例的参照，力图达到说服的目的。

    以上情况和观点，特整理报告。囿于经办律师的水平，不当之处在所难免。请批评指正！

承办律师：李晓阳   李志远